Decisões judiciais ampliam direitos em benefício de mães e filhos

“Considerando que a licença-maternidade destina-se a assegurar a saúde e o bem estar da mãe e da criança, proporcionando um período de convivência necessário ao bom desenvolvimento físico e emocional desta, pode-se concluir, em uma interpretação teleológica, que a consecução desses objetivos requer que o benefício de salário-maternidade seja estendido nos casos em que o recém-nascido permanece internado em UTI”. Com esse entendimento a Justiça Federal de Minas Gerais determinou a ampliação da licença-maternidade para 180 dias para mulher cujo filho ficou internado durante 63 dias.

O caso, segundo a decisão, envolve os direitos fundamentais à maternidade e à convivência do filho recém-nascido com a mãe. A criança nasceu prematuramente em fevereiro deste ano, com idade gestacional de apenas 26 semanas e peso de 800g e permaneceu internado na UTI por mais de dois meses. Por analogia, o juiz aplicou a regra do art. 18, § 3º, da Lei 13.301/2016.

O advogado Anderson Tomasi Ribeiro, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, explica que o salário-maternidade, disposto nos artigos 71 a 73 da Lei 8.213/91, é devido à segurada, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de sua ocorrência, ou seja, a princípio a mãe receberia por mais 57 dias, uma vez que já recebeu 63, totalizando os 120. Contudo, segundo ele, “a maternidade é direito fundamental (art. 6º, caput, CF/88) e sua importância transcende a letra fria da lei”.

“No caso em comento, temos uma criança que ficou 63 dias ‘longe’ da sua mãe, ou seja, no período que ela mais necessita do contato materno o teve de forma parcial, o que, por si só, já descumpriria o objetivo básico da lei”, diz o advogado.

A norma não pode ser interpretada de forma aleatória e afastada da realidade dos fatos, conforme esclarece Anderson Tomasi Ribeiro. “Quando se oportuniza a um bebê o refúgio e o corpo da mãe, principalmente nos primeiros meses de vida, cria-se a possibilidade para que esta criança crie recursos internos que dão conta de novas sensações que serão assimiladas nas próximas etapas da vida, etapa esta interrompida pela internação hospitalar. Sentir-se seguro, acolhido e amado é obviamente o tesouro mais precioso para o seu desenvolvimento”, reflete.

Ribeiro explica, ainda, que a ampliação da licença como a deferida no processo não é prevista pela Lei 8.213/91. “Destarte, a Lei 11.770/08 criou o Programa Empresa Cidadã que objetivou a ampliação em 60 dias do salário-maternidade, passando, portanto, para 180, contudo, tão somente, para a segurada empregada. A fundamentação para esta ampliação, que poderia também ser utilizada por analogia ao caso em debate, foi a recomendação do aleitamento materno exclusivo durante os primeiros 06 meses de vida. Para ter direito a extensão da licença, a empresa necessita aderir ao programa que será custeado por ela”, diz.

Ampliação da idade afasta a aplicação de uma norma restritiva

Em outra decisão, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) terá que pagar o salário-maternidade a uma segurada que adotou uma menina de 12 anos. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) decidiu que o órgão não pode negar a concessão do benefício com base na idade da criança. O INSS alegou que o benefício somente poderia ser pago no caso de crianças adotadas que não tenham 12 anos completos.

Na decisão, a juíza Marcela Brandão julgou o pedido da segurada procedente, e o INSS terá que fazer o pagamento do benefício por 120 dias, conforme determina a lei previdenciária. Em defesa da mãe, a juíza argumentou que “o benefício em questão, nos casos de guarda e adoção, tem a principal finalidade de contribuir para a adaptação do adotando ao convívio com a nova família, levando em consideração suas necessidades e peculiaridades psicológicas e emocionais, além de possibilitar meios concretos de formação do vínculo afetivo, entre os envolvidos, no processo de adoção, por meio do estímulo ao convívio direto, entre adotante e adotando”.

Para o advogado Anderson Tomasi Ribeiro, o entendimento de ampliação da idade afasta a aplicação de uma norma restritiva, sem qualquer base na construção ideológica no motivo da sua existência. “O que difere uma criança de 11 anos e 11 meses de outra de 12 anos e 06 meses? A adaptação e convivência com os novos pais serão vistas de forma diferenciada? Os pais, de outro lado, precisarão de tempo diverso, dependendo da idade do adotado para organizarem suas vidas com a chegada de um novo membro? Não, não há diferenciação e é importante vermos a Constituição Federal ser aplicada de forma efetiva”, observa.

Ele esclarece que o direito da adotante de receber o salário-maternidade adveio com a Lei 10.241/02, contudo o tempo de recebimento da licença era proporcional à idade do adotado, quanto mais novo, maior era o tempo. “O reparo a esta injustiça se deu por meio da Lei 12.873/13, que findou com esta divergência concedendo 120 dias”, diz.

O ponto que ainda há de ser reparado é o limite de idade, garante o advogado. Ele expõe: “A Instrução Normativa 77 do INSS, em seu art. 344, § 1º, II, prevê o recebimento para adoção de criança de até doze anos de idade incompletos. A utilização da idade de doze anos incompleta está fundamentada no conceito de criança prevista no art. 2º da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente). A Constituição Federal, de outro lado, prioriza em seu art. 227, sem fazer qualquer distinção, “à criança, ao adolescente e ao jovem”, estendendo, inclusive, no § 3º, II, a garantia a direitos previdenciários, restringidos pela norma previdenciária. Assim, extremamente equivocado a limitação ao recebimento do salário-maternidade ao adotado com 12 anos incompletos quando a Carta Magna não restringe e os coloca em igual importância”.